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Un interessante
articolo su una discriminazione che tocca ancora molto
spesso omosessuali e transessuali in Italia…
Esso presenta però alcuni punti deboli: da un
lato, ha finito col determinare un quadro normativo
frastagliato che porrà problemi di coordinamento
tra diverse discipline che finiscono col sovrapporsi;
dal’altro lato, presenta una imprecisione concettuale
nella parte in cui - recependo la scelta del legislatore
comunitario - ha assimilato il principio di parità
di trattamento a quello di discriminazione, che tradizionalmente
si considerava legato al primo da un rapporto di connessione
per assorbimento. In ordine ai divieti introdotti, si
osserva che essi risultano assai eterogenei tra loro,
essendo alcuni relativi a caratteri di natura ideologica
e come tali interni al lavoratore (religione, convinzioni
personali, orientamento sessuale), e altri attinenti
a requisiti fisici (handicap, età) e quindi facenti
parte della sfera esterna del lavoratore. Passando all’esame
dei diversi divieti, il primo fattore ipoteticamente
discriminante è costituito dalla religione. A
tal proposito va rilevato che il requisito soggettivo
dell’intenzionalità della condotta discriminatoria,
necessario ai fini dell’applicazione dell’art.15
St. Lav., non è necessario ai fini dell’operatività
della nuova normativa. In ordine all’elemento
rappresentato dalla convinzione personale e strettamente
collegato alla religione, si afferma che il divieto
può ritenersi esteso a tutte le discriminazioni
che abbiano come motivo l’esercizio delle c.d.
libertà ideologica del lavoratore, comprensiva
delle convinzioni di natura etica, filosofica, politica
e sindacale.
Per quanto invece concerne il divieto di discriminazione
legalo alla condizione di portatore di handicap del
prestatore di lavoro, si evidenzia che lo stesso era
già stato ritenuto desumibile in via interpretativa
delle previsioni di cui agli artt. 2,3 e 41 della Costituzione
nonché dall’art.5 lett. m) della legge
n. 104/1992. La portata innovativa della nuova disciplina
si rinviene nel fatto che dovrebbe ritenersi assolutamente
preclusa la possibilità di una riduzione del
trattamento retributivo in conseguenza del deficit di
produttività dei disabili, eventualità
in precedenza non esclusa dalla dottrina, benché
pare che non si sia però preclusa una differenziazione
di trattamento in concreto commisurata ad un deficit
di produttività del lavoratore nella specifica
mansione che gli sia stata assegnata.
Con riguardo al fattore dell’età, si ritengono
giustificate le diversità di trattamento per
gli adolescenti, i giovani, gli anziani e i lavoratori
con persone a carico. Per quanto concerne ancora il
divieto di discriminazione a causa dell’orientamento
sessuale del lavoratore, esso, autonomo rispetto al
divieto - già operante nel nostro ordinamento
- relativo al sesso, era stato in parte già riconosciuto
a seguito della pronuncia della Corte di Giustizia del
30 aprile 1996 (causa C 13/94) ce aveva suggerito un’interpretazione
estensiva della direttiva 76/207/Cee, affermando che
“nel diritto comunitario non è legittimo
il licenziamento di un transessuale per motivi connessi
al suo mutamento di sesso”.
Si aggiunge, infine, che l’art.8 St. Lav., nel
vietare indagini sulle opinioni politiche, religiose
o sindacali dei lavoratori, nonché su fatti non
rilevanti ai fini della valutazione dell’attitudine
professionale degli stessi, sarebbe stato già
di per sé sufficiente ad impedire il ricorso
a trattamenti discriminatori.
A questo punto è opportuno distinguere tra discriminazione
diretta ed indiretta di cui all’art. 2 del testo
normativo in esame. La prima ricorre quando una persona,
a causa delle condizioni sopra esaminate, sia trattata
meno favorevolmente di quanto sia, sia stata o sarebbe
stata trattata un’altra in una situazione analoga.
La seconda, invece, si configura “quando una disposizione,
un criterio, una prassi, un atto, un fatto o un comportamento
apparentemente neutri possano mettere le persone che
professano una determinata religione o ideologia di
altra natura, le persone portatrici di handicap, le
persone di una determinata età o di un orientamento
sessuale in una situazione di particolare svantaggio
rispetto ad altre persone”.Il secondo comma dell’art.2
fa salvo “il disposto dell’art. 43 commi
1 e 2 del testo unico delle disposizioni concernenti
la disciplina dell’immigrazione e norme sulla
condizione dello straniero, approvato con decreto lgs.
25 luglio 1998 n.286”. Di qui il problema di coordinamento
tra tale ultimo testo normativo, che pure prevede il
divieto di discriminazione fondato sulla credenza religiosa
del lavoratore, ed il nuovo decreto legislativo,le cui
disposizioni dovrebbero comunque - a parere dell’autore
- in caso di accertata incompatibilità.
Il terzo comma del medesimo articolo aggiunge poi che
“sono, altresì, considerate come discriminazioni
anche le molestie, ovvero, quei comportamenti indesiderati,
posti in essere per uno dei motivi di cui all’art.1,
aventi lo scopo o l’effetto di violare la dignità
di una persona e di creare un clima intimidatorio, ostile,
degradante, umiliante od offensivo”. E a tale
concetto di molestie può ricondursi anche il
fenomeno del mobbing. Infine il quarto comma, stabilendo
che l’ordine di discriminare persone a causa della
religione, delle convinzioni personali, dell’handicap,
dell’età o dell’orientamento sessuale
è considerata una discriminazione ai sensi del
comma 1”, equipara l’esecutore materiale
della condotta discriminatoria al suo mandante, nell’ipoteso
in cui l’ordine non sia stato ancora eseguito
e nonostante ciò venuto a conoscenza del lavoratore.
In riferimento all’ambito di applicazione l’art.3
del decreto legislativo de quo prevede che il principio
di trattamento opera nei confronti di tutti i lavoratori
sia nel settore pubblico che in quello privato: esso
ha quindi un’area di applicazione molto ampia.
Tuttavia i successivi commi introducono dei limiti
all’area di operatività della nuova normativa,
escludendo che taluni trattamenti differenziati costituiscano
atti di discriminazione rilevanti ai sensi dell’art.2.
Innanzitutto, il terzo comma esclude che abbiano natura
di atti di discriminazione “quelle differenze
di trattamento dovute a caratteristiche connesse alla
religione, alle convinzioni personali, all’handicap,
all’età o all’orientamento sessuale
di una persona, qualora, per la natura dell’attività
lavorativa o per il contesto in cui essa viene espletata
si tratti di caratteristiche che costituiscono un requisito
essenziale e determinante ai fini dello svolgimento
dell’attività medesima”. Fermo restando
che spetterà alla giurisprudenza individuare
di volta in volta le figure sintomatiche, occorre precisare
che il requisito dell’essenzialità normativamente
richiesto dovrà essere il risultato della valutazione
combinata dell’oggetto delle prestazioni con la
tipologia del datore di lavoro. In secondo luogo, il
IV comma fa espressamente “salve le disposizioni
che prevedono accertamenti di idoneità al lavoro
per quanto riguarda la necessità di una idoneità
ad uno specifico lavoro e le disposizioni che prevedono
la possibilità di trattamenti differenziati in
merito agli adolescenti, ai giovani, ai lavoratori anziani
e ai lavoratori con persone a carico, dettati dalla
particolare natura del rapporto e dalle legittime d
finalità di politica del lavoro, di mercato del
lavoro o formazione professionale”. Ed ancora,
il V comma consente la “differenza di trattamento
basate sulla professione di una determinata religione
o di determinate convinzioni personali che siano praticate
nell’ambito di enti religiosi o altre organizzazioni
pubbliche o private, qualora tale religione o tale convinzioni
personali, per la natura delle attività professionali
svolta da detti enti o organizzazioni o per il contesto
in cui sono espletate, costituiscono requisito essenziale,
legittimo e giustificato ai fini dello svolgimento delle
medesime attività”. è comunque significativo
che ai fini della liceità di simili trattamenti
per così dire “discriminatori” è
richiesto che il credo religioso sia requisito, oltre
che essenziale, anche legittimo e giustificato ai fini
dell’espletamento dell’attività lavorativa.
Il comma successivo prevede, poi, che “non costituiscono…
atti di discriminazione… quelle differenze di
trattamento che, pur risultando indirettamente discriminatorie,
siano giustificate oggettivamente da finalità
legittime, perseguite attraverso mezzi appropriati e
necessari”. In proposito la Corte di Giustizia
ha ritenuto che solo eccezionalmente la discriminazione
(indiretta) può essere giustificata anche da
ragioni di mercato. Da ultimo, si aggiunge che “resta
ferma la legittimità di atti diretti all’esclusione
dello svolgimento di attività lavorativa che
riguarda la cura, l’assistenza, l’istruzione
e l’educazione di soggetti minorenni nei confronti
di coloro che siano stati condannati in via definitiva
per reati che concernono la libertà sessuale
dei minori e la pornografia minorile”. La ratio
di tale previsione si rinviene nell’esigenza di
evitare che i minori vengano a contatto con persone
che non sono in grado di svolgere funzioni educative.Per
quanto concerne, invece, le forme di tutela giurisdizionale
introdotte dal d.lgs. in commento, l’art.4 prevede
la nullità dei patti o atti discriminatori, estendendo
così l’ambito applicativo di tale sanzione
già prevista dall’art. 15 dello Statuto
Lav. Sia pure limitatamente ai casi di discriminazione
basati sulla religione, e che regola una procedura giudiziale
maturata dal sopra citato d.lgs. 286/98. Assume particolare
rilievo la previsione del quinto comma che riguarda
il contenuto del provvedimento con il quale il giudice
accoglie il ricorso che può contenere, oltre
alla condanna al risarcimento del danno non patrimoniale,
anche l’ordine di cessazione del comportamento
discriminatorio, ove ancora sussistente, di negazione
dei suoi effetti nonché il divieto di ripetere
l’atto discriminatorio indicando eventualmente
un piano di rimozione delle discriminazioni accertate.
Il giudice può inoltre ordinare la pubblicazione
della sentenza a spese del convenuto per una sola volta
su un quotidiano di tiratura nazionale.
Relativamente alla legittimazione ad agire, questa
viene estesa dal nuovo disposto anche alle organizzazioni
sindacali per i casi di discriminazioni collettive,
ed alla determinazione della competenza territoriale
in relazione ai casi da ultimo menzionato, che, nel
silenzio del legislatore si reputa spettante al Tribunale
nella cui circoscrizione ha sede la rappresentanza locale
del sindacato.
Luciano Martino
Tratto da “Denaro.it”
del 22/12/2004
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